(الصفحة 556)على كونه ملكاً له(عليه السلام) ، فهل يقطع بمطالبة الفقيه الجامع للشرائط أو لا؟ فيه تردّد ، وبناءً على عدم الملك وكونه(عليه السلام) وليّ الأمر لا يقطع على الأحوط 1.
مقتضى القاعدة ثبوت القطع ; لاجتماع عدم مشروعيّة الهتك وإخراج مال الغير بمقدار النصاب ، كما لا يخفى .
1 ـ أمّا في الوقف ، ففيما إذا كان ملكاً إمّا للواقف كما في الحبس على ما تقدّم في كتاب الوقف ، أو للموقوف عليه ، كما في الوقف الخاصّ أو العامّ على العناوين العامّة ، كالفقراء والعلماء ونحوهما احتمالا يتحقّق السرقة الموجبة لقطع اليد ; لتعلّقها بالمال المضاف إلى الغير بالإضافة الملكيّة .
وأمّا إذا لم يكن ملكاً لأحد ، بل كان فكّ ملك لدرّ المنفعة كما في الوقف على الجهات العامّة ، كالمساجد والمشاهد قطعاً وفي غيره احتمالا ، لا مجال للقطع ; لعدم سرقة مال الغير .
ومنه يظهر أنّه لو قلنافي مثل الزكاة بثبوت المالك لها ولو على نحو الإشاعة يترتّب على سرقتها القطع ، ولو قلنا : بأنّ الأصناف الثمانية المذكورين في مثل الآية(1) إنّما هم مصارف للزكاة من دون أن تكون ملكاً أصلا ، فلا مجال حينئذ للقطع أيضاً .
وأمّا سهم الإمام (عليه السلام) ، فعلى القول بكونه ملكاً له (عليه السلام) يرتفع إشكال القطع من هذه الجهة ، لكن حيث يكون تحقّقه إنّما هو بعد مطالبة المسروق منه ، والمفروض غيبته (عليه السلام) في زماننا وعدم إمكان الوصول إليه عادةً ، فهل الفقيه الجامع لشرائط الفتوى يقوم مقامه في هذه الجهة أم لا؟ فيه تردّد ينشأ من الجهل بشمول دائرة النيابة العامّة لمثل ذلك ، فإنّه وإن جاز للفقيه في عصر الغيبة بناءً على ذلك
(الصفحة 557)مسألة 16 : باب الحرز وكذا ما بني على الباب والجدار من الخارج ليس محرزاً ، فلا قطع بها . نعم ، الظاهر كون الباب الداخل وراء باب الحرز محرزاً بباب الحرز ، فيقطع به ، وكذا ما على الجدار داخلا ، فإذا كسر الباب ودخل الحرز وأخرج شيئاً من أجزاء الجدار الداخل يقطع 1.
أخذه وصرفه فيما يكون مرضيّاً له (عليه السلام) قطعاً ، إلاّ أنّه لم يعلم قيامه مقامه في جواز المطالبة ليتحقّق بعدها القطع ، فتدبّر .
وأمّا على القول بعدم كونه ملكاً له (عليه السلام) ، بل الإستيلاء عليه إنّما هو من جهة كونه (عليه السلام) وليّ الأمر ، فمقتضى القاعدة حينئذ عدم القطع ، إلاّ أنّ مقتضى صحيحة محمّد بن قيس خلافه ، حيث روى عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : قضى أمير المؤمنين (عليه السلام)في رجلين قد سرقا من مال الله ، أحدهما عبد مال الله ، والآخر من عرض الناس ، فقال : أمّا هذا فمن مال الله ليس عليه شيء ، مال الله أكل بعضه بعضاً . وأمّا الآخر فقدّمه وقطع يده ، ثمّ أمر أن يطعم اللحم والسمن حتّى برئت يده(1) . نظراً إلى أنّ سهم الإمام (عليه السلام) من مصاديق مال الله قطعاً ، فتدلّ على القطع في سرقته ، ولكن مقتضى الاحتياط العدم على ما هو مقتضى درء الحدود بالشّبهات ، خصوصاً مع أنّ الاستناد إلى مثل ذلك لأجل إثبات حكم على خلاف القاعدة مشكل ، فتدبّر .
1 ـ والمحكيّ عن الشيخ(قدس سره) في المبسوط(2) وتبعه بعض أخر(3) أنّه لو سرق باب الحرز أو شيئاً من الأبنية المثبتة فيه أنّه يقطع ، معلّلا بأنّه محرز بالعمارة ، ولكنّ
- (1) وسائل الشيعة: 18/ 527، أبواب حدّ السرقة ب29 ح4.
- (2) المبسوط: 8 / 25.
- (3) السرائر: 3 / 501، قواعد الأحكام: 2 / 269.
الظاهر بملاحظة ما عرفت من أنّ الحرز له معنى عرفيّ ويعتبر الرجوع في معناه إليه عدم كون مثل باب الحرز حرزاً ، وإن كان مثبتاً في العمارة ; لأنّه عبارة عن الشيء المعدّ لحفظ مال آخر ولا يشمل نفسه ، إلاّ أن يكون مثل الباب الداخل الذي يكون محرزاً بالباب الخارج ، وبالجملة فالظاهر عدم كون مثل الباب الخارج عند العرف محرزاً ، فلا قطع بسرقته .
ثمّ أنّه لو شكّ في ذلك ، فربّما يقال : بأنّ الشُّبهة مفهوميّة ، والتقييد منفصل ، والمرجع هو الإطلاق بعد صدق السارق عليه حقيقة ، فلا مجال حينئذ للرجوع إلى قاعدة درء الحدود بالشّبهات ، كما يستفاد من الجواهر(1) ; لأنّه لا معنى للرجوع إليها بعد شمول إطلاق دليل القطع له ، كما لا يخفى .
هذا، ولكنّ الظاهرأنّ جواز الرجوع إلى الإطلاق إنّما يبتني على أن يكون اعتبار الحرز مستنداً إلى دليل شرعي آخر ، مثل الروايات المتقدّمة في هذا الباب ، وأمّا لو قلنا: بأنّ الحرزإنّمايكون معتبراًفي حقيقة السرقة ومعناها، نظراًإلى أنّ العرف لايطلق عنوانها على إخراج المال من غير حرز ، فلا مجال للرجوع إلى الإطلاق حينئذ .
ويمكن الاستشهاد لهذا القول ببعض الروايات المتقدّمة في مسألة اعتبار الحرز مثل :
صحيحة محمّد بن مسلم المشتملة على قوله (عليه السلام) : كلّ من سرق من مسلم شيئاً قد حواه وأحرزه فهو يقع عليه اسم السارق ، وهو عند الله سارق . . .(2) .
فإنّ ظاهرها وقوع إسم السارق عليه عرفاً ، وعليه فتدلّ على أنّ الوقوع الكذائي متوقّف على كون المسروق منه قد حواه وأحرزه ، فتدبّر .
- (1) جواهر الكلام: 41 / 515.
- (2) وسائل الشيعة: 18/ 482، أبواب حدّ السرقة ب2 ح1.
مسألة 17 : يقطع سارق الكفن إذا نبش القبر وسرقه ولو بعض أجزائه المندوبة بشرط بلوغه حدّ النصاب ، ولو نبش ولم يسرق الكفن لم يقطع ويعزّر ، وليس القبر حرزاً لغير الكفن ، فلو جعل مع الميّت شيء في القبر فنبش وأخرجه لم يقطع به على الأحوط ، ولو تكرّر منه النبش من غير أخذ الكفن وهرب من السلطان قيل : يقتل ، وفيه تردّد 1.
1 ـ في هذه المسألة فروع :
الأوّل : ما إذا نبش القبر وسرق الكفن ولو بعض أجزائه المندوبة ، وكان المسروق بقدر النصاب ، والمشهور فيه ثبوت القطع ، بل المحكيّ عن جماعة الإجماع عليه ، كصاحبي الغنية(1) والسرائر(2) ، والمحكيّ عن الصدوق في المقنع(3)والفقيه(4) أنّه لا يقطع النبَّاش إلاّ أن يؤخذ وقد نبش مراراً ، والظاهر أنّه ليس مراده مجرّد تكرر النبش ولو لم يكن بعده سرقة الكفن ، بل النبش والسرقة بعده ، وحمله على النباش غير السارق كما في الجواهر(5) بعيد جدّاً .
وكيف كان ، فيدلّ على القطع الذي هو المشهور صحيحة حفص بن البختري قال : سمعت أبا عبدالله (عليه السلام) يقول : حدّ النبّاش حدّ السارق(6) .
والظاهر أنّ المراد هو النبّاش السارق ; لكون النبش بنفسه لا يتعلّق به غرض
- (1) غنية النزوع: 434.
- (2) السرائر: 3 / 514 ـ 515.
- (3) المُقنع: 447.
- (4) من لا يحضره الفقيه: 4 / 67.
- (5) جواهر الكلام: 41 / 515.
- (6) وسائل الشيعة: 18/ 510، أبواب حدّ السرقة ب19 ح1.
عقلائيّ نوعاً ، والغرض المترتّب عليه كذلك إنّما هو سرقة الكفن ، وإن كان قد يتحقّق لبعض الأغراض الأخر أحياناً كالزنا مع المرأة الميّتة وغيره من الأغراض .
هذا ، مضافاً إلى عدم ملائمة ثبوت حدّ السرقة في مجرّد النبش ; لعدم المناسبة بينهما ، وإلى شهادة بعض الروايات الآتية بكون المراد من النبّاش في صورة الإطلاق هو النبّاش السارق ، مع أنّ إطلاقه وشموله لغير السارق لا يقدح فيما هو الغرض في هذا الفرع من ثبوت القطع ; لأنّ المقام من المصاديق المتيقّنة كما لا يخفى ، وإن كان قادحاً في الحكم بعدم القطع في الفرع الآتي .
وموثّقة إسحاق بن عمّار ، أنّ عليّاً (عليه السلام) قطع نبّاش القبر ، فقيل له : أتقطع في الموتى؟ فقال : إنّا نقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا(1) .
وظهور ذيلها في السرقة لا ينبغي أن ينكر ، كما أنّه يستفاد منها أنّ المراد بالنبّاش هو النبّاش السارق لا مجرّد من يتحقّق منه النبش فقط .
ورواية عبدالله بن محمّد الجعفي قال : كنت عند أبي جعفر (عليه السلام) وجاءه كتاب هشام ابن عبدالملك في رجل نبش امرأة فسلبها ثيابها ثمّ نكحها ، فإنّ الناس قد اختلفوا علينا ، طائفة قالوا : اقتلوه ، وطائفة قالوا : أحرقوه ، فكتب إليه أبو جعفر (عليه السلام) : إنّ حرمة الميّت كحرمة الحيّ ، تقطع يده لنبشه وسلبه الثياب ، ويقام عليه الحدّ في الزنا ، إن اُحصن رجم ، وإن لم يكن اُحصن جلد مائة(2) .
ورواية أبي الجارود ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) : يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء(3) .
- (1) وسائل الشيعة: 18/ 513، أبواب حدّ السرقة ب19 ح12.
- (2) وسائل الشيعة: 18/ 510، أبواب حدّ السرقة ب19 ح2.
- (3) وسائل الشيعة: 18/ 511، أبواب حدّ السرقة ب19 ح4.
فقه
